| HUDOC številka | 20166/92 |
|---|---|
| Vlagatelj tožbe | S.W. |
| Tožena država | Velika Britanija |
| Številka vloge | |
| Objavljeno v | |
| Sestava sodišča | Senat |
| Datum vložitve tožbe | 09.09.1994 |
| Datum sodbe | 22.11.1995 |
| Obravnavani členi | 7-1 |
| Izrek sodbe | |
| Ločena mnenja | Ne |
| Ključne besede | Dostopnost; Kaznivo dejanje; Predvidljivost; Nulla poena sine lege; Nullum crimen sine lege; Retroaktivnost |
V zadevi S.W. proti Združenemu kraljestvu (1),
je Evropsko sodišče za človekove pravice na obravnavi v skladu s
členom 43 (Člen 43) Konvencije o varstvu človekovih pravic
in temeljnih svoboščin (»Konvencija«) in ustreznih
določb pravil sodišča A (2) kot senat, ki ga sestavljajo
naslednji sodniki:
R. Ryssdal, predsednik,
F. Gölcüklü,
C. Russo,
J. De Meyer,
S.K. Martens,
F. Bigi,
Sir John Freeland,
P. Jambrek,
U. Lohmus,
in H. Petzold, sodni tajnik,
po posvetovanju za zaprtimi vrati 24. junija in 27. oktobra 1995,
izreklo naslednjo sodbo, ki je bila sprejeta
zadnje omenjenega dne:
_______________
Opombe sodnega tajnika
1. Številka primera je 47/1994/494/576. Prva številka predstavlja
mesto primera na seznamu primerov, predloženih Sodišču
v zadevnem letu (druga številka). Zadnji dve številki navajata
mesto primera na seznamu primerov, predloženih Sodišču, od
svojega nastanka in na seznamu zadevnih izvirnih zahtevkov, predloženih
Komisiji.
2. Pravila A veljajo za vse primere, predložene Sodišču pred
začetkom veljavnosti Protokola št. 9 (P9) in zatem le za primere, ki
zadevajo države, ki jih ne zavezuje ta protokol (P9). Ustrezajo
Pravilom, ki so začela veljati 1. januarja 1983 in so bila večkrat
naknadno spremenjena.
_______________
POSTOPEK
1. Sodišču je primer predložila Evropska komisija za človekove pravice (»Komisija«) 9. septembra 1994, v obdobju treh mesecev, določenih v prvem odstavku člena 32 in členu 47 (Člen 32-1, Člen 47) Konvencije. Izhaja iz zahtevka (št. 20166/92) proti Združenemu kraljestvu Velike Britanije in Severne Irske, ki ga je Komisiji v skladu s členom 24 (Člen 25) 29. marca 1992 predložil britanski državljan S.W..
Zahtevek Komisije iz členov 44 in 48 (Člen 44, Člen 48) in izjave, s čimer je Združeno kraljestvo priznalo obvezno sodno pristojnost Sodišča (člen 46) (Člen 46). Predmet zahtevka je bil pridobiti odločitev, ali so dejstva primera razkrila kršitev obveznosti tožene države na podlagi člena 7 (Člen 7) Konvencije.
2. Kot odgovor na poizvedbo v skladu s tretjo točko (d) člena 33 Poslovnika sodišča A je tožeča stranka izjavila, da želi sodelovati v postopkih in določila odvetnike, ki jo bodo zastopali (člen 30).
3. 24. septembra 1994 je predsednik Sodišča na podlagi šeste točke pravila 21 in v interesu pravičnega sojenja odločil, da bi morala biti posamezna Zbornica sestavljena tako, da bi hkrati obravnavala konkretno zadevo in zadevo C.R. proti Združenemu kraljestvu (1).
1. Zadeva št. 48/1994/495/577.
4. V ta namen je Zbornica vključevala po uradni dolžnosti Sira J. Freelanda, izvoljenega sodnika britanske narodnosti (člen 43 Konvencije) (Člen 43) in R. Ryssdala, predsednika sodišča (tretji odstavek (b) pravila 21). 24. septembra 1994 je predsednik v prisotnosti sodnega tajnika z žrebom izbral imena drugih sedmih članov: F. Gölcüklüa, R. Macdonalda, C. Russoja, J. De Meyera, S.K. Martensa, F. Bigija in U. Lohmusa (člen 43, in fine, Konvencije in četrte točke pravila 21 4) (Člen 43). Naknadno je P. Jambrek, nadomestni sodnik, zamenjal g. Macdonalda, ki ni mogel več sodelovati pri obravnavi zadeve (prvi točki pravil 22 in 24).
5. Kot predsednik Zbornice (peta točka člena 21) se je g. Ryssdal, preko sodnega tajnika, o organizaciji postopkov (prva točka člena 37 in člen 38) posvetoval z zastopnikom Vlade Združenega kraljestva (»Vlada«), odvetniki tožeče stranke in predstavnikom Komisije. Na podlagi posledičnega sklepa je sodni tajnik 3. aprila 1995 prejel izvleček tožene stranke, 6. aprila pa izvleček vlade. 17. maja 1995 je Sekretar Komisije obvestil sodnega tajnika, da delegat ne želi odgovoriti v pisni obliki.
6. 2. junija 1995 je Komisija predložila različne dokumente kot je zahteval sodni tajnik po navodilih predsednika.
7. V skladu s predsednikovo odločitvijo je obravnava potekala javno 20. junija 1995 v Human Rights Building, Strasbourg. Sodišče je vnaprej organiziralo pripravljalno sejo.
S. Dickson, Urad za zunanje zadeve in zadeve Commonwealth-a, zastopnica,
R. Heaton, Ministrstvo za notranje zadeve,
J. Toon, Ministrstvo za notranje zadeve, svetovalca.
R. Hill, barrister-at-law, zagovornik,
S. Groves, solicitor, svetovalec.
Sodišče je slišalo nagovore gospodov Mucha, Tyrella, Hilla in
A. Dogodki, ki so predmet tožbe proti tožeči stranki
8. Tožeča stranka je britanski državljan. Njegov odnos z ženo, s katero se je poročil leta 1987, je bil nemiren in leta 1990 zaradi njegove nezaposlenosti še pod večjim pritiskom kot prej. 18. septembra 1990 zgodaj zvečer mu je žena povedala, da že nekaj tednov razmišlja, da bi ga zapustila in da je zanjo zakona konec. Pred tem datumom sta spala ločeno, po trditvah tožeče stranke eno noč, po trditvah žene pa pet noči. Tožeča stranka svoji ženi ni verjela, zato je prišlo do prepira, ki se je končal tako, da je tožeča stranka svojo ženo pregnala iz hiše in ji ob tem poškodovala roko. Žena je odšla do sosedov, od koder je poklicala policijo, ki je nato ločeno govorila s tožečo stranko in z njegovo ženo. Kasneje istega večera se je žena vrnila v hišo, kjer jo je mož prisilil v spolni odnos. Kmalu za tem je zapustila hišo in poskušala s sabo vzeti otroke. V joku je odšla k sosedom in njim ter policiji, ki jo je od tam poklicala, povedala, da ji je mož grozil z nožem in jo posilil.
9. 19. septembra 1990 je bila tožeča stranka obtožena posilstva po oddelku 1(1) Zakona o spolnem nasilju iz leta 1956, grožnje z umorom, v nasprotju z oddelkom 16 Zakona o kaznivih dejanjih zoper osebe iz leta 1861; in napada, ki je povzročil telesne poškodbe, ob kršitvi razdelka 47 kasnejšega zakona.
B. Sodba Kraljevega sodišča z dne 30. julija 1990 in sodba pritožbenega sodišča z dne 14. marca 1991 v zadevi R. proti R.
10. 30. julija 1990 je kraljevo sodišče tožene stranke v nekem drugem primeru, R. proti R., obsodilo na tri leta zapora za poskus posilstva svoje žene in napad, ki je povzročil telesne poškodbe. Sodnik na sojenju, sodnik Owen, je zavrnil trditev tožene stranke, da ga ne morejo obsoditi ob upoštevanju načela običajnega prava iz dela vrhovnega sodnika Sira M. Halea, History of the Pleas of the Crown (zgodovina kraljevih pritožb), objavljenega leta 1736:
»Vendar pa mož ne more biti obtožen posilstva svoje žene, saj se je s sklenitvijo zakona žena v tem smislu odpovedala sebi in se izročila svojemu možu, česar ne more preklicati.«
V svoji sodbi ([1991] 1 All England Law Reports (vsa pravna poročila Anglije), 747) je sodnik Owen ugotovil, da je to izjava v okviru splošnem smislu v času, ko razveza ni bila mogoča. Vrhovni sodnik Hale je v knjigi tolmačil običajno pravo na način tedanjega časa in ne s sklicevanjem na določene okoliščine, predstavljene v sodnem postopku. Kratka izjava je bila objavljena v prvi izdaji Archbolda o kazenskem procesnem gradivu, Evidence and Practice (Dokazi in raba, 1822, str. 259):
»Mož prav tako ne more biti kriv posilstva svoje žene.«
Sodnik Owen je raziskal še nadaljnje sodne odločbe (R. proti Clarenceu [1888] 22 Queen's Bench Division 23, [1886-90] All England Law Reports 113; R. proti Clarku [1949] 2 All England Law Reports 448; R. proti Millerju [1954] 2 All England Law Reports 529; R. proti Reidu [1972] 2 All England Law Reports 1350; R. proti O'Brienu [1974] 3 All England Law Reports 663; R. proti Steeleu [1976] 65 Criminal Appeal Reports 22; R. proti Robertsu [1986] Criminal Law Reports 188; glej točke 22 ̶ 25 spodaj) in ugotovil, da je žena domnevno privolila v spolno občevanje v času zakona, kar je mogoče v določenih primerih razveljaviti. Dodal je tudi:
»Sprejel naj bi domnevanje ali domnevno privolitev žene k spolnemu odnosu z njenim možem; s tem se brez težav strinjam. Vendar pa težko verjamem, da je kdaj običajno pravo dopuščalo možu, da pretepe svojo ženo in jo tako prisili v spolni odnos ...
V primeru, da je to držalo, je to zelo žalostno dejstvo o pravu in sodnikih, ki so to pravo omogočili. Vendar pa bom sprejel dejstvo, da obstaja implicitna privolitev v zvezi z spolnim odnosom, ki ga je treba upoštevati pri obravnavi obtoženega posilstva.«
Na vprašanje, katere okoliščine bi zadostovale v pravu za razveljavitev privolitve, sodnik Owen izjavi, da sta to na prvem mestu odločba sodišča ali ustrezna druga možnost. Kot naslednjo možnost pa je omenil dejstvo, da je iz sodbe pritožbenega sodišča v zadevi R. proti Steeleu razvidno ([1976] 65 Criminal Appeal Reports 22), da je domnevno privolitev mogoče razveljaviti s sporazumom obeh strank. Tak sporazum bi bil lahko jasno brezpogojen; nobena stvar v sodni praksi tega primera ne nakazuje nasprotno. Kot tretje pa je bil mnenja, da običajno pravo priznava, da odstop katere koli stranke od skupnega bivanja skupaj z jasnim znakom, da je privolitev do spolnega odnosa prekinjena, pomeni razveljavitev implicitne privolitve. Zaključil je, da za ta primer domnevnega posilstva veljata tako druga kot tretja izjema.
11. Pritožba, naslovljena na kazenski oddelek pritožbenega sodišča, je bila razrešena 14. marca 1991 ([1991] 2 All England Law Reports 257). Lord Lane je ugotovil, da so bile splošne določbe Sira M. Hala v njegovem delu History of the Pleas of the Crown (1736) (glej deseto točko zgoraj), ki se navezujejo na dejstvo, da mož ne more biti obtožen posilstva svoje žene, splošno sprejeto dejstvo običajnega prava v tistem obdobju. Lord Lane je prav tako analiziral prejšnje odločbe sodišča, iz katerih je razvidno, da so v zadevi R. proti Clarenceu (1888), prvem primeru take vrste, nekateri sodniki iz sodišča, namenjenega za kraljeve primere (Court for Crown Cases Reserved ) ugovarjali temu načelu. V naslednji poročani zadevi R. proti Clarkeu (1949) je Sodišče dostopilo od načela in trdilo, da je mož izgubil svojo imuniteto, ko je Sodišče odredilo, da žena ni več vezana na bivanje z njim. Po tem je skoraj vsaka odločba sodišča naredila pomembne izjeme glede zakonske imunitete (glej štiriindvajseto točko spodaj). Pritožbeno sodišče je v zadevi R. proti Steeleu (1976) sprejelo, da se domnevno privolitev k spolnemu odnosu lahko razveljavi s sporazumom. To je potrdilo pritožbeno sodišče v zadevi R. proti Robertsu (1986), kjer je veljalo, da pomanjkanje klavzule o nenadlegovanju v zadevi ločitve, sklenjene na podlagi poteka sklepa sodišča o nenadlegovanju, ne obnovi privolitve k spolnemu odnosu.
Lord Lane je dodal naslednje pripombe:
»Vse od odločitve J. Byrna v zadevi R. proti Clarkeu leta 1949 so sodišča morala upoštevati predlog vrhovnega sodnika Hala, hkrati pa povečevala število izjem
oziroma število okoliščin, za katere to ne velja. To je zakonita uporaba prilagodljivosti običajnega prava, s katero se spreminja odnose v družbenih primerih.
Pride pa čas, ko spremembe postanejo tako neverjetne, da le ustvarjanje novih izjem, ki omejujejo učinek predloga, ni dovolj in ko predlog sam po sebi zahteva pregled, ali so njegovi pogoji v skladu s trenutno sprejemljivim obnašanjem.
Zdi se nam, da je v zadevi, ko pravila običajnega prava ne predstavljajo več pravega položaja ženske v sedanji družbi, naloga sodišča sprejeti ukrepe, ki bodo spremenili pravilo, če je to zakonito mogoče in ob upoštevanju pomembnih parlamentarnih uzakonitev. To na koncu pripelje do upoštevanja besede nezakonito iz zakona iz leta 1976.«
Lord Lane je nato kritično preveril različne vrste razlage oddelka 1(1)(a) zakona iz leta 1976 (glej dvajseto točko spodaj) v sodni praksi, vključno s trditvijo, da izraz nezakonito izključuje spolni odnos v zakonu od definicije posilstva. Zaključil je tako:
» ... Zakon iz leta 1976 nas ne ovira pri razglasitvi, da imuniteta moža, kot jo je definiral vrhovni sodnik Hale, ne obstaja več. Zdaj zavzemamo stališče, da je prišel čas, ko bi zakon moral razglasiti, da posiljevalec ostane posiljevalec ne glede na njegov odnos z žrtvijo.
Ostaja pa še enako težko vprašanje, ali bi se sodišče kljub temu pogledu moralo umakniti in to zadevo prepustiti parlamentarnim postopkom. Ne gre za stvaritev novega prekrška, ampak za odstranitev fikcije običajnega prava, ki je postalo anahronistično in napadalno, zato menimo, da je naša dolžnost ob sprejetju tega sklepa, da ga izpolnimo.
Če bi bila naša odločitev drugačna in bi bilo naše mnenje, da je predlog vrhovnega sodnika Hala še vedno učinkovit, bi vseeno razsodili, da v primeru, da žena svojemu možu jasno pokaže, da je njunega zakona konec, je imuniteta moža izgubljena.«
12. 23. oktobra 1991 je Zgornji dom po pritožbi pritožnika v zgornjem primeru zadržal sodbo pritožbenega sodišča in razglasil med drugim, da splošno načelo, ki pravi, da mož ne more biti obtožen posilstva svoje žene, ni več del prava v Angliji in Walesu.
Poudaril je, da se je običajno pravo razvijalo ob upoštevanju družbenih, gospodarskih in kulturnih razmer. Medtem ko je predlog Sira M. Hala odražal tedanje stanje, se je položaj žensk, še posebej poročenih žensk, na različne načine močno spremenil.
Poleg zadev glede lastnine in dostopnosti zakonske pomoči je bila ena najbolj pomembnih sprememb ta, da se je zakon začel obravnavati kot partnerstvo dveh enakovrednih oseb in ne da mora biti žena ponižen suženj svojemu možu (R. proti R. [1991] 4 All England Law Reports 481).
13. 31. marca 1992 je zgoraj omenjeni pritožnik R. tožbo (št. 20190/92) predložil Komisiji. Komisija je njegovo tožbo (C.R. proti Združenemu kraljestvu) predložila Sodišču na isti datum kot zadevni primer (glej prvo in tretjo točko zgoraj).
C. Sojenje tožene stranke v zadevnem primeru
14. Na začetku njegovega sojenja 16. aprila 1991 je tožeča stranka navedla, da primera glede obtožb posilstva ni. Trdil je, da bi moral sodnik Rose upoštevati pristop pritožbenega sodišča v zadevi R. proti Steeleu ([1976] 65 Criminal Appeal Reports 22) in se ne bi smel čutiti vezanega na sodbo dne 14. marca 1991 tega sodišča v zadevi R. proti R. glede tistega dela, ki želi spremeniti načelo, da mož ne more biti spoznan za krivega posilstva svoje žene. Prav tako je trdil, da bi morali pretekli vpliv spremembe v pravu, na katerega je vplival primer R. proti R., razglasiti za nezdružljivega s členom 7 (Člen 7) Konvencije. Med drugim se je skliceval na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi R. proti Kent Kirk (European Court Reports [1984] 2689), katere predmet je bila kazenska določba v povezavi z ribolovom, ki je bila domnevno uvedena retroaktivno.
15. Ob upoštevanju prve predložitve tožeče stranke je sodnik Rose 18. aprila 1991 zatrdil, da se je čutil omejenega s sodbo pritožbenega sodišča v zadevi R. proti R. Ni bil prepričan, da je prišlo do navzkrižij med razmerji te odločbe in sodbe v zadevi R. proti Steeleu. Odločba v zadevi R. proti R. ni bila sprejeta ob neupoštevanju zadeve R. proti Steeleu, ampak se je sklicevala nanj.
Ob upoštevanju druge vloge tožeče stranke je sodnik Rose izjavil:
» ... V namen te trditve bom predvideval, da je namen Kirka preko Rimske pogodbe in odločbe Sodišča Evropskih skupnosti spremeniti prvo točko člena 7 (Člen 7-1), ki je del angleškega prava. Vendar pa je po mojem mnenju namen drugega odstavka člena 7 (Člen 7-2) preprečiti odvisnost tožene stranke od prvega odstavka člena 7 (Člen 7-1).
Nadalje, ... sledeči primeri..., v katerih je [Sodišče] ... razvilo načelo zaščite osnovnih pravic v gospodarskih in finančnih primerih ... v tem primeru in v primeru, da se ne ukvarjajo s kriminalnimi dejanji, ki zadevajo mene, ohranjajo osnovno pravico žensk do zavrnitve spolnega odnosa.
Narava običajnega prava, ki se razvija od ene sodne odločbe do druge in je vedno taka kot je v tistem času določeno, je taka, da v primeru, da je člen 7 (Člen 7) del angleškega prava, potem drugi odstavek člena 7(Člen 7-2) ni nezdružljiv s pristopom običajnega prava.
Spolni odnos brez privolitve obeh partnerjev je po angleškem pravu, kot v večini pravnih sistemov po svetu, kriminalno dejanje. Do konca 19. stoletja je v angleškem pravu obstajala zakonska izjema, ki pa jo je v zadnjih tridesetih oziroma štiridesetih letih postopoma odstranjevala sodna odločba do te mere, da ne obstaja več. Če bi v teh okoliščinah rekli, da je tožena stranka v skladu s prvo točko člena 7 (Člen 7-1) v nevarnosti, da bo obtožena dejanja, »ki se ne šteje za kaznivo dejanje po nacionalnem ali mednarodnem pravu v času, ko je bilo dejanje zakrivljeno«, bi bila zloraba jezika. V skladu s tem se drugih trditev tožeče stranke ne upošteva ... Ob upoštevanju sklepov, do katerih sem prišel, ... je treba po mojem mnenju na tožbo odgovoriti.«
16. 19. aprila 1991 je bila tožeča stranka spoznana za krivo vseh treh kaznivih dejanj (glej deveto točko zgoraj). Obsojena je bila na skupno pet let zapora: pet let za posilstvo, dve leti za grožnjo z umorom in tri mesece za napad, ki je povzročil telesne poškodbe ̶ dveletna in trimesečna zaporna kazen naj bi potekali zaporedno a sočasno s petletno kaznijo.
17. Tožeča strank je vložila pritožbo proti obsodbi, v kateri je ponovila trditve iz štirinajste točke zgoraj.
18. Glede na odlok Zgornjega doma 23. oktobra 1991 v zadevi R. proti R. (glej dvanajsto točko zgoraj) so odvetniki tožeči stranki 3. januarja 1992 svetovali, da njegova pritožba na obsodbo nima možnosti za uspeh. Zato je 15. januarja 1992 umaknil svojo pritožbo na obsodbo. Njegovo pritožbo na kazen pa je pritožbeno sodišče ovrglo 20. julija 1992.
II. Relevantno domače pravo in praksa
19. Kaznivo dejanje posilstva je bilo v običajnem pravu včasih definirano kot nezakonit spolni odnos z žensko, ki v to ni privolila, ampak je bila v to prisiljena, ustrahovana ali prevarana. Po oddelku 1 Zakona o spolnem nasilju iz leta 1956 »je zločin, če moški posili žensko«.
20. Razdelek 1(1) Zakona o spolnem nasilju (sprememba) iz leta 1976 določa:
»V namene razdelka 1 Zakona o spolnem nasilju iz leta 1956
(v zvezi s posilstvom) moški posili žensko, če
(a) ima z njo nezakonit spolni odnos brez njene privolitve v tistem času ...«
21. 3. novembra 1994 je t.i. Criminal Justice and Public Order Act iz leta 1994 nadomestil zgornje določbe z novimi pododdelki oddelka1 Zakona o spolnem nasilju iz leta 1956, ena izmed stvari, s katero bi se odstranila beseda nezakonito:
(1) Posilstvo ženske ali moškega je kaznivo dejanje.
(2) Posilstvo je - (a) spolni odnos z osebo ... , ki v času spolnega odnosa v to ni privolila
22. Do primera R. proti R. so angleška sodišča ob redkih prilikah, ko so neposredno ali posredno naleteli na to vprašanje, prepoznali vsaj določeno obliko imunitete moža, obtoženega posilstva zaradi domnevne privolitve žene v zakonu. Zgoraj navedeni predlog Sira M. Hala (glej deseto točko) je bil do pred kratkim ponovno potrjen, na primer v zadevi R. proti Kowalskemu ([1987] 86 Criminal Appeal Reports 339), ki je zadeval vprašanje domnevne privolitve žene, kar bi lahko povzročilo, da bi se dogodek štel za nespodoben napad.
Sodnik I. Kennedy, ki je izrekel sodbo sodišča, je izjavil, obiter:
»Jasno, uveljavljeno in staro pravo pravi, da mož kot akter ne more biti kriv posilstva svoje žene.«
Nadaljeval je s tem, da je bilo načelo »odvisno od domnevne privolitve k spolnemu odnosu, ki je del zakonskega odnosa in traja vse dokler ta privolitev ni razveljavljena s pogojno odločbo o razvezi, z odredbo o razvezi ali v določenih okoliščinah s sporazumom za razvezo.«
V zadevi R. proti Robertsu ([1986] Criminal Law Reports 188) je sodnik Lord O'Connor izjavil:
»Zakon vključuje tudi privolitev žene k spolnemu odnosu z možem v času njunega zakona ... , ki ga sama ne more prekiniti.«
23. Vendar pa je 5. novembra 1990 sodnik S. Brown v zadevi R. proti C. ([1991] 1 All England Law Reports 755) izjavil, da je celotna zamisel zakonske izjeme v zadevi posilstva zmota:
«Če ne bi bilo globoko nezadovoljivih posledic pri sprejetju drugega sklepa v zvezi s tem, bi se ob sprejetju tega radikalnega pogleda resničnega položaja v pravu zgrozil. Vendar to sprejmem. Logično gledano menim, da je to edini obrambni položaj, gotovo zdaj, ko se je pravo razvilo do poznega dvajsetega stoletja. Po mojem mnenju današnje pravo določa, tako kot je bilo že razglašeno na Škotskem, da v primeru posilstva, v pravnem smislu, zakonska izjema ne obstaja. To je moja sodba.«
Po drugi strani pa je 20. novembra 1990 v zadevi R. proti J. ([1991] 1 All England Law Reports 759) sodnik Rougier zadržal odločbo splošnega običajnega prava ob upoštevanju učinka oddelka 1(1)(a) Zakona iz leta 1976, ki pravi, da je bila zakonska izjema v Haleovem predlogu ohranjena, v skladu z izjemami v primerih, o katerih se je odločalo pred sprejetjem Zakona. Izjavil je tudi:
« ... tukaj je treba upoštevati pomembno splošno načelo, ki pravi, da mora biti še posebej kazensko pravo tako jasno, da ga vsak razume. Ne umišljam si, da je ta tožena stranka natančno preučila oblasti in sprejela nasvet zagovornika preden je sprejela določene ukrepe, vendar pa sega osnovno načelo preko mej tega primera in mora delovati tako, da zaščiti ljudi pred obsodbo na podlagi preteklih odločb.«
15 . januarja 1991 je sodnik S. Thomas v zadevi R. proti S. sledil sodniku Rougierju, čeprav je menil, da lahko nadaljnje izjeme določajo sodniki.
Sodnika g. Rougier in T. Swinton sta oba izjavila, da jima je žal, ker jima oddelek 1(1)(a) zakona iz leta 1976 preprečuje, da bi zavzela isto stališče kot Simon Brown J v zadevi R. proti C.
24. V svojem delovnem zvezku 116 Posilstvo v zakonski zvezi, zaključenem 17. septembra 1990, je Komisija za pravo navedla:
»2.8 Splošno sprejeto je, da v skladu z izjemami (upoštevano spodaj), mož ne more biti obsojen posilstva svoje žene... Pred letom 1949 ni zabeležen noben sodni postopek, v katerem bi bil mož obtožen posilstva svoje žene ...
2.11 Imuniteta je povzročila porast pravnih primerov, za katere ta izjema ne velja.
Meje tega prava je težko z gotovostjo določiti. Veliko je odvisno od prvih odločb, ki nikoli niso bile dobro pregledane na pritožbeni ravni ...«
Komisija za pravo je določila naslednje izjeme imunitete moža:
̶ v primeru odredbe sodišča, še posebej:
(a) ko je odredba sodišča določala, da žena ni več vezana na bivanje s svojim možem (R. proti Clarku [1949] 33 Criminal Appeal Reports 216);
(b) v primeru odredbe sodne razveze ali pogojne odločbe o razvezi na podlagi dejstva, da je »med izjavo pogojne odločbe o razvezi in pridobitvijo pravnomočne odločbe o razvezi zakon le tehničen« (R. proti O'Brienu [1974] 3 All England Law Reports 663);
(c) v primeru, da je Sodišče izreklo odredbo, ki možu prepoveduje nadlegovanje svoje žene ali se je mož sodišču obvezal, da je ne bo nadlegoval (R. proti Steeleu [1976] 65 Criminal Appeal Reports 22);
(d) v zadevi R. proti Robertsu ([1986] Criminal Law Reports 188) je pritožbeno sodišče ugotovilo, da se v primeru dvomesečne odredbe nenadlegovanja žene, njena domnevna privolitev k spolnemu odnosu po poteku odredbe ni obnovila.
- v primeru, da odredbe sodišča ni:
(e) Sodnik Lynskey je v zadevi R. proti Millerju ([1954] 2 Queen's Bench Division 282) opazil, obiter, da je bilo ženino privolitev mogoče razveljaviti s sporazumom o razvezi, še posebej, če je vseboval klavzulo o nenadlegovanju;
(f) Sodnik Lord G. Lane je v zadevi R. proti Steeleu izjavil, obiter, da bi imel sporazum o razvezi s klavzulo o ločenem bivanju tak učinek.
25. Komisija za pravo je zasledila, da je bilo v zadevi R. proti Millerju zatrjeno in potrjeno s strani pritožbenega sodišča v zadevi R. proti Steeleu, da vložitev zahtevka za razvezo ne bi zadoščala.
Šlo je tudi za sklicevanje na sodbo sodnika Owena v zadevi R. proti R., kjer je domnevni dogovor zadoščal za razveljavitev imunitete in za dejstvo, da tudi v primeru, da dogovora ni, prekinitev katere koli stranke skupnega bivanja skupaj z jasnim znakom, da je privolitev k spolnemu odnosu preklicana, zadošča za izključitev imunitete. Ta pogled je težko uskladiti s pristopom v zadevi Steele, ki pravi, da vložitev zahtevka za razvezo »jasno« ni več dovolj. Sodba v zadevi R. proti R. je razširila tisto, kar je bilo prej imenovano pravo, čeprav je poudarila, da je za odpravo imunitete potrebna dejanska razveza in ne le razveljavitev privolitve v spolni odnos.
26. Komisija za pravo je poudarila, njena poizvedba nenavadna v enem pomembnem pogledu. Pri upoštevanju reforme pravil običajnega prava so običajno upoštevali obrazložitve iz primerov ali drugih oblasti za trenutni položaj prava in tako analizirati, ali so te obrazložitve utemeljene. Vendar pa ta korak tu ni bil v veliko pomoč, ne samo zaradi pomanjkanja sodne prakse v zadevi, ampak tudi oz. predvsem zato, ker skoraj nihče ni oporekal dejstvu, da razloga oblasti za položaj prava ni mogoče podpreti (točka 4.1 delovnega zvezka).
Osnova prava je bila, da je spolni odnos moža z ženo, ki v to ni privolila, izključen iz prava o posilstvu z domnevno privolitvijo k spolnemu odnosu, kar je v svojem izreku sodbe navedel Sir M. Hale. Ta pojem ni bile le umeten, ampak v modernem smislu tudi nenavaden. Težko je bilo najti tedanjo oblast ali komentatorja, ki bi menila, da je to mogoče podpreti. Umetna in nenavadna narava zakonske imunitete bi bila razvidna, če bi jo ocenili glede na trenutno pravo o pravnih učinkih poroke (točka 4.2).
Pojem domnevne privolitve je bil umeten, ker pravne posledice zakona niso bile rezultat medsebojnega dogovora strank. Čeprav bi stranke morale imeti pravno sposobnost glede predporočne pogodbe in bi morale upoštevati potrebne formalnosti, se niso mogle svobodno odločati o pogojih pogodbe; zakon je bil status, iz katerega izhajajo določene pravice ali obveznosti, ki jih je določilo pravo. To je poudaril tudi sodnik Hawkins v zadevi R. proti Clarenceu (1888), ko je izjavil: »Spolni odnos med možem in ženo po poroki ni v skladu s kakšno posebno privolitvijo na njeni strani, gre le za izpolnjevanje obveznosti, ki jo od nje zahteva pravo« (točka 4.3).
V zvezi s tem je Komisija za pravo poudarila, da »so se pravice in dolžnosti, ki izhajajo iz zakona skozi leta spremenile, saj se je pravo skozi leta prilagodilo spremenljivim socialnim razmeram in vrednotam.
Moderen pogled na zakon pravi, da gre za partnerstvo dveh enakovrednih oseb« (točka 4.4). Sledili so primeri takih sprememb v pravu in dodatek:
»4.11 To postopno priznavanje vzajemnih pravic v zakonu, opisano v točkah 4.3 ̶ 4.10 zgoraj, po našem mnenju kaže, da nobena trditev, ki govori v korist imuniteti ne more trditi, da jo podpira narava ali pravo modernega zakona.«
27. Komisija za pravo je med drugim predlagala, da se »trenutna zakonska imuniteta ukine v vseh primerih« (točka 5.2 delovnega zvezka).
28. V svojem zahtevku (št. 20166/92) Komisiji z dne 29. marca 1992 se je tožeča stranka pritožila, da je bila obsojena ob kršitvi člena 7 (Člen 7) Konvencije posilstva svoje žene, kar v tistem času ni veljajo, po njegovih trditvah, kot kaznivo dejanje.
29. Komisija je 14. januarja 1994 tožbo razglasila za dopustno. V svojem poročilu z dne 27. junija 1994 (člen 31) (Člen 31) je Komisija objavila, da do kršitve prvega odstavka člena 7 (Člen 7-1) Konvencije (enajst glasov proti šestim) ni prišlo. Celotno besedilo mnenja Komisije in dveh ločenih mnenj iz poročila je tej sodbi priloženo v obliki prilog (1).
1. Opomba sodnega tajnika: iz praktičnih razlogov bo ta priloga objavljena le v tiskani izdaji sodbe (zvezek 335-B serije A objave Sodišča), kopija
poročila Komisije pa bo na voljo v arhivu.
SKLEPNI PREDLOGI, PREDLOŽENI SODIŠČU
30. Na obravnavi 20. junija 1995 je vlada, tako kot v svojih izvlečkih, pozvala Sodišče naj določi, da ni prišlo do kršitve člena 7 (Člen 7) Konvencije.
31. Ob isti priložnosti je tožeča stranka ponovila zahtevek iz izvlečka Sodišču, da bi to potrdilo kršitev člena 7 (Člen 7) in ji dodeli pravično zadoščenje v skladu s členom 50 (Člen 50) Konvencije.
DOMNEVNA KRŠITEV ČLENA 7 (Člen 7) KONVENCIJE
32. Tožeča stranka se je pritožila, da njegova obsodba in kazen za posilstvo svoje žene sestavljata retrospektivno kazen, ki krši člen 7 (Člen 7) Konvencije in pravi:
»1. Nihče ne bo kriv kaznivega dejanja zaradi dejanj ali opustitve, ki kaznivega dejanja v skladu z nacionalnim in mednarodnim pravom v tistem času niso prepoznali. Prav tako ne bo naložene bolj stroga kazen kot tista, ki bi se naložila v lasu, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno.
2. Ta člen (Člen 7) ne posega v sodni postopke ali kazen za katero koli dejanje ali opustitev, ki se je v času, zagrešitve štela za kaznivo v skladu s splošnimi načeli prava, ki so ga priznavali civilizirani narodi. «
33. Vlada in Komisija se ne strinjata z zgornjo vsebino.
34. Zagotovilo, opredeljeno v členu 7 (Člen 7), ki je pomemben element pravne države, zavzema pomembno mesto v sistemu varovanja Konvencije, kar poudarja dejstvo, da v skladu s členom 15 (Člen 15) v času vojne ali splošne nevarnosti razveljavitev obveznosti ni mogoča. Sklicevanje in uporaba, kot sledi iz predmeta in namena, morata zagotoviti učinkovit nadzor samovoljnega pregona, obsodbe in kazni.
35. Zato člen 7 (Člen 7) v skladu s sodbo Sodišča v zadevi proti Grčiji z dne 25. maja 1993 (serija A št. 260-A, str. 22, točka 52), ni omejen na prepovedovanje retroaktivne uporabe kazenskega prava v škodo obtoženemu: prav tako vključuje, v bolj splošnem smislu, načelo zakonitosti kazenskega prava (nullum crimen, nulla poena sine lege) in načelo, ki pravi, da kazenskega prava ne smemo obsežno razlagati v škodo obtoženega, na primer po analogiji. Iz teh načel izhaja, da mora biti prekršek v pravu jasno definiran. V svoji zgoraj omenjeni sodbi je Sodišče dodalo, da je ta zahteva zadovoljiva, če lahko posameznik iz besedila zadevne določbe po potrebi s pomočjo razlage sodišča ugotovi, zaradi katerih dejanj in opustitev bo spoznan za kazensko odgovornega. Sodišče je navedlo, da v primeru govora o »pravu« člen 7 (Člen7) namiguje na isti pojem, na katerega se Konvencija sklicuje drugod pri uporabi tega izraza, pojem, ki ga sestavljata napisano in nenapisano pravo in pomeni kvalitativne zahteve, predvsem zahteve dostopnosti in predvidevanja (za primer sodobne oblasti glej sodbo v zadevi Tolstoy Miloslavsky proti Združenemu kraljestvu z dne 13. julija 1995, serija A št. 316-B, str. 71-72, točka 37).
36. Kljub temu, da so pravne uredbe zelo jasno sestavljene, je v vsakem pravnem sistemu, vključno s kazenskim pravom, neizogibni element sodne razlage. Obrazložitev dvomljivih točk in prilagoditev spreminjajočim okoliščinam bosta vedno obstajali.
Pospešen razvoj kazenskega prava preko sodnega oblikovanja prava je v Združenem kraljestvu in tudi v drugih država Konvencije dobro ukoreninjen in potreben del pravne tradicije.
Člen 7 (Člen 7) Konvencije ne določa zakonske prepovedi postopne razjasnitve pravil kazenske odgovornosti s sodno razlago od primera do primera, če je nastal razvoj v skladu z bistvom prekrška in ga je mogoče jasno predvideti.
B. Uporaba prej omenjenih načel
37. Tožeča stranka je vztrajala, da je načelo splošnega običajnega prava, ki pravi, da mož ne more biti spoznan za krivega posilstva svoje žene, čeprav ob upoštevanju določenih omejitev, 18. septembra 1990, ko je zagrešila ta dejanja, in kar je nato pripeljalo do obtožbe posilstva (glej osmo točko zgoraj), še veljalo. Vrstni red odločb sodišča pred in po tem datumu, na primer 20. novembra 1990 v zadevi R. proti J. (glej triindvajseto točko zgoraj), je potrdil splošno načelo imunitete. Nedvomno se 18. septembra 1990 v pravu ni uveljavila nobena nova sprememba, čeprav je bila ena v nastanku.
Ko je spodnji dom parlamenta razpravljal o zakonskem osnutku Zakona o spolnem nasilju (sprememba) iz leta 1976 (glej dvajseto točko zgoraj), so bili izraženi različni pogledi na zakonsko imuniteto. Po nasvetu ministra, da je treba počakati na poročilo Revizijskega odbora za kazensko pravo (Criminal Law Revision Committee), je bila sprememba, ki bi odpravila imuniteto, razveljavljena in se o njej ni več glasovalo. V poročilu, ki ni bilo predstavljeno do leta 1984, je Revizijski odbor za kazensko pravo (Criminal Law Revision Committee) priporočil ohranitev imunitete in oblikovanje nove izjeme.
Leta 1988 je imel parlament, med upoštevanju določenih sprememb zakona iz leta 1976, možnost iz oddelka 1(1)(a) (glej dvajseto točko zgoraj) izbrisati besedo nezakonito ali uvesti novo določbo glede spolnega odnosa v zakonu, a tega ni storil.
17. septembra 1990 je Komisija za pravo priporočila začasno odpravo pravila imunitete (glej točke 26 ̶ 27 zgoraj).
Vendar pa so na razpravo vplivali sodbi pritožbenega sodišča in zgornjega doma v zadevi R. proti R. (glej enajsto in dvanajsto točko zgoraj). V vlogi tožeče stranke so te sodbe pravo spremenile naknadno, do česar pa ne bi prišlo, če bi parlament izvajal predlog Komisije za pravo. Posledično odstranitev besede nezakonito iz oddelka 1 zakona iz leta 1976 (glej enaindvajseto točko zgoraj) leta 1994 s strani parlamenta, prava ni samo na novo formulirala kot se je zgodilo leta 1976.
38. Tožeča stranka je trdila, da Sodišče pri pregledu njene pritožbe v skladu s prvo točko člena 7 (Člen 7-1) Konvencije, ne bi smelo upoštevati njenega obnašanja v zvezi z izjemami pravila imunitete. Take izjeme niso bile nikoli predvidene v nacionalnih postopkih, ker je sodnik Rose s sprejetjem svojega sklepa, v katerem se je opiral na sodbo pritožbenega sodišča z dne 14. marca 1991 v zadevi R. proti R. določil, da imuniteta ne obstaja več. Sklep sodnika Owena z dne 30. julija 1990 v zadevi R. proti R., ki dodaja domnevni dogovor glede prekinitve privolitve k spolnemu odnosu na seznam izjem, do 18. septembra 1990 ni bil prijavljen in se tako ni štel za zavezujočo oblast. V vsakem primeru dejstva v trenutnem primeru kažejo, da tak dogovor ni obstajal.
39. Če bi se preskus predvidevanja, soroden tistemu iz druge točke člena 10 (Člen 10-2) uporabil v konkretnem primeru, tožeča stranka s tem ne bi bila zadovoljna. Čeprav pritožbeno sodišče in zgornji dom nista ustvarila novega prekrška ali spremenila dele prekrška posilstva, sta razširila obstoječi prekršek in tako vključila postopek, ki ga je običajno pravo do takrat izključevalo. Pravo tako niso prilagodili novi vrsti postopka, ampak spremembi družbenih odnosov. Člen 7 (Člen 7) Konvencije je bil oblikovan za preprečevanje razširitve kazenskega prava samo na tej podlagi, upravljanje tistega, kar je bilo včasih zakonito. Tožeča stranka je tudi poudarila, da je bilo nemogoče natančno določiti čas nastanka spremembe. Septembra 1990 Komisija za pravo ni predvidela spremembe sodne razlage, ki je smatrala parlamentarno uzakonitev za potrebno.
40. Vlada in Komisija sta menili, da obstaja dvom glede veljavnosti domnevne zakonske imunitete v primeru posilstva. To je področje, na katerem je bilo pravo v skladu s pospešenim razvojem in so obstajale močne indikacije, da je razprava sodišč o zlorabi imunitete mogoča. Ob priznanju enakopravnosti žensk in moških v zakonu in izven zakona ter njihove avtonomnosti glede svojih teles je bila prilagoditev delov prekrška dokaj predvidljiva, z ustreznim pravnim svetovanjem tožeči stranki. Ni bil obsojen dejanja, ki ni bil del kaznivega dejanja za časa, ko je bilo storjeno.
41. Sodišče upošteva, da je obsodba posilstva tožeče stranke temeljila na zakonitem prekršku spolnega napada iz oddelka 1 zakona iz leta 1956 kot je določeno v oddelku 1(1) zakona iz leta 1976 (glej devetnajsto in dvajseto točko zgoraj). Tožeča stranka ne oporeka dejstvu, da bi se dejanje, za katerega je obsojena, v pomenu zakonske definicije posilstva v tistem času, štelo za posilstvo, če žrtev ne bi bila njegova žena. Njegova pritožba v skladu s členom 7 (Člen 7) Konvencije se nanaša samo na dejstvo, da je sodnik Rose v zadevi R. proti R. 18. aprila 1991 pri odločitvi, da mora tožeča stranka pred Sodišče zaradi obtožb posilstva, upošteval sodbo pritožbenega sodišča z dne 14. marca 1991, v kateri je bilo razglašeno, da imuniteta ne obstaja več.
42. Upoštevati je treba kritično vprašanje v sodbi pritožbenega sodišča v zadevi R. proti R. (povzeto v enajsti točki zgoraj) v zvezi s definicijo posilstva v oddelku 1(1)(a) zakona iz leta 1976: »nezakonit spolni odnos z žensko, ki v času odnosa v to ni privolila.« Vprašanje je bilo ali bi »odstranitev« zakonske imunitete nasprotovala zakonski definicij posilstva in še posebej ali bi to preprečevala beseda nezakonito. Pritožbeno sodišče je kritično preverilo različne vrste razlage določne v sodni praksi, vključno s trditvijo, da izraz nezakonito izključuje spolni odnos v zakonu od definicije posilstva. V zvezi s tem Sodišče ponovno poudari, da je za nacionalne oblasti, predvsem sodišča, najbolj pomembna razlaga in uporaba nacionalnega prava (glej na primer sodbo v zadevi Kemmache proti Franciji (št. 3) z dne 24. novembra 1994, serija A št. 296-C, str. 86-87, točka 37). Ne vidi razloga, zakaj se ne bi strinjal s sklepom pritožbenega sodišča, ki ga je naknadno zadržal zgornji dom (glej dvanajsto točko zgoraj), da je beseda nezakonito v definiciji posilstva samo nebistvena okoliščina in ne ovira »odstranitve fikcije običajnega prava, ki je postal anahronističen in napadalen« in razglasitve, da »posiljevalec ostane posiljevalec po kazenskem pravu, ne glede na njegov odnos z žrtvijo« (glej enajsto točko zgoraj).
43. Odločitve pritožbenega sodišča in zgornjega doma so le nadaljevale razvoj sodne prakse in odstranile imuniteto moža glede sodnega pregona zaradi posilstva svoje žene (za opis tega razvoja glej točke 11 in 23 ̶ 27 zgoraj). Po pravu, ki je veljalo 18. septembra 1990, bi bil mož, ki je prisilil svojo ženo v spolni odnos, lahko brez dvoma spoznan za krivega.
Kazensko pravo se je v skladu z bistvom prekrška preko sodne razlage glede obravnave takih postopkov v okviru prekrška posilstva zelo razvilo. Ta razvoj je dosegel stopnjo, kjer je sodno priznanje odsotnosti imunitete postalo dokaj predviden razvoj v pravu (glej šestintrideseto točko zgoraj).
44. Okrutnost posilstva je tako jasna, da rezultat odločitve pritožbenega sodišča in zgornjega doma v zvezi z dejstvom, da je mož lahko obsojen poskusa posilstva ne glede na njegov odnos z žrtvijo, ne more biti neskladen s predmetom in namenom člena 7 (Člen 7) Konvencije, s čimer se zagotovi, da nihče ne bo izpostavljen arbitrarnemu pregonu, obsodbi in kazni. Odstop od ideje, da ima mož imuniteto v primeru posilstva svoje žene, je v skladu s civiliziranim pojmom zakona in predvsem osnovnimi cilji Konvencije, katere bistvo sta človeško dostojanstvo in svoboda človeka.
45. Po sodbi pritožbenega sodišča v zadevi tožeče stranke R. proti R. sodnik Rose ni sprejel odločitve, s katero bi dovolil, da bi se nekoga spoznalo za krivega v neskladju s členom 7 (Člen 7) Konvencije.
46. Ob sprejetju tega zaključka Sodišče ne vidi potrebe po pregledu, ali so dejstva v zadevi tožeče stranke vsebovala izjeme pravila imunitete, kar so že storila angleška sodišča 18. septembra 1990.
47. Na kratko, Sodišče je tako kot vlada in Komisija ugotovilo, da odločitev kraljevega sodišča, da tožeča stranka ne more zaprositi za imuniteto v namen izognitve obsodbi in kazni za posilstvo svoje žene, ne povzroči kršitve njegovih pravi v skladu s prvo točko člena 7 Konvencije.
ZARADI TEH RAZLOGOV SODIŠČE SOGLASNO
razsodilo, da do kršitve prve točke člena 7 Konvencije ni prišlo.
Napisano v angleščini in francoščini in predloženo na javni obravnavi 22. novembra 1995 v Strasbourgu.
